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墓地上土地权利的重构

2018-12-21 12:50:47 点击数:

      如前所述,墓地的权利主要涉及下而三个方而的核心问题:

                                                                嘉定公墓,松江公墓,浦东奉贤公墓,金山公墓,青浦公墓,

墓地上土地权利的重构

      第一,墓园经营者从土地所有权人那里究竟应当获得什么样的权利,其权利期限如何?

    第二,墓穴购买者从墓园方应当获得什么样的权利?

      第三,私人墓地何去何从,应当如何进行规制?

    基于上文对我国法律现状的分析,下文将进一步提出重构我国墓地上权利体系的建议,以求抛砖引玉。

    (一)墓园经营者的土地使用权

      墓地是给死者提供的安息之所。从其本质属性来看,应当具有永久性。这对于死者而言如此,对于祭祀的生者而言也应当如此。考虑到我国土地公有制的现实情况以及宪法禁比土地所有权买卖的规定,墓园经营者,不管是什么性质的经营者,都不可能通过让与获得墓园土地的所有权。因此势必导致墓园经营者只能通过获得土地使用权的方式来建设墓地。如前所述,我国目前除了划拨用地之外,居住用地土地使用权期限最长可达70年。然而这样有期限的土地使用权显然和墓地的本质属性相冲突。实际上即使对于居住用房的土地使用权,70年的期限也遭到广泛垢病,很多人都主张无偿续期,事实上也就是在追求永久期限的土地使用权。因此,对墓园经营者的土地使用权期限加以限制的做法,正当性值得探讨。何况,墓地和房屋不一样,房屋在建成之后就可以居住,而现有墓穴通常会经过很长的时间才被用完,每个墓主被埋葬的时间都不一样,那么最后被埋葬的墓主和最先被埋葬的墓主可能间隔几十年之久。然而墓园经营者土地使用权到期却是统一的,如何处理将会非常棘手。如果严格按照土地使用权最高70年的规定,则第四十几年或第五十年埋葬的墓主势必会因为土地使用权到期而必须搬迁。而此前的墓地使用权也无法继续续期。这显然不是任何生者愿意看到的结局。因为公墓性质不同,而将土地使用权区分为通过划拨和出让方式取得的,前者没有期限限制,而后者有期限限制。这种单纯依据取得方式而不考虑用地的性质来确定使用期限的做法,也很值得质疑。目前,《土地利用现状分类(Ul}/T21o1o-2007》将土地利用类型划分为12类,其中第9类是特殊用地,指用于军事设施、涉外、宗教、监教、殡葬等目的的土地,与《土地管理法》对应的大类是建设用地。《城市用地分类与规划建设用地标准(UB50137-2011)》则将殡葬设施用地归入建设用地之下的区域公用设施用地,指的是为区域服务的公用设施用地,包括区域性能源设施、水工设施、通讯设施、殡葬设施、环卫设施、排水设施等用地,这样对于土地利用形态的分类,清晰地表明了墓地所具有的公用设施的属性。尽管经营性公墓具有营利性,但是没有人会否认公墓本身的公用设施的属性。在某种意义上可以说“经营性公墓”本身就存在着概念上的内在矛盾。

    就此而言,经营性公墓体制从根本上与墓地的功能是背道而驰的。既然所有的法律包括政策也都认定公墓的“公”的属性,那么相应的土地使用权制度也应当与之符合。法律应当赋予公墓经营者对土地的永久使用权,一如对于其他区域公用设施用地一样。
除非法律作出了重新的规划,并等待墓园里而所有坟墓都被迁移或者到期无人再祭拜之后才能够变更墓地的属性。
    (二)墓地使用权
    本文的墓地使用权,即埋葬死者并基于埋葬而享有的对于墓地进一步使用的权利。对于墓地使用权,核心问题在于如何界定其权利属性。这直接决定着权利人的权利内容,能否对抗他人、权利人支付费用的高低及所支付费用的属性以及墓园经营者交纳税收的性质,其意义不可谓不大。
    对于墓地使用权属性的认定,学术界和立法上都非常不明晰。不仅中国如此,如前所述,两大法系代表性国家德国和英美均存在或曾经存在对于墓地使用权权利属性的争议。当前,有关墓地使用权权利属性的争议集中于墓地使用权性质是物权还是债权。
      支持债权性墓地使用权的一方在公墓制度的框架内,从现行政策中政府的利益考量、易于执行操作的角度出发,提出以下理由:第一,购墓者对墓地的使用期限不能超越公墓方的土地使用权期限;第二,限制购墓者取得土地使用权有利于防比墓地炒作和倒卖;第三,限制购墓者取得经营性墓地土地使用权符合我国殡葬改革的规划设计;第四,交纳的“墓穴租用费”区别于墓穴建筑工料费用,应理解为土地使用权的租金,且《合同法》规定“租赁期限不得超过20年”,与公墓使用周期一致。rss〕相应地,也有学者在综合考虑公墓与私人墓地的墓地使用权人的基础上提出,债权性墓地使用权在实践中会产生大量弊端:第一,债权关系以契约自由原则为中心,易使债权性墓地使用权人在合同的签订过程中处于不利地位,被迫接受出租方大量严苛条款;第二,债权无法对抗物权,违约的救济手段主要是赔偿,难以弥补债权性墓地使用权人的损失;第三,租赁期限最长只能20年,无法满足对墓地持久性的期待;第四,墓地租赁权的转租需经出租人同意;第五,征收补偿主要针对物权人;第六,物权法上相邻权调整规则无法适用于债权性墓地使用权。学理上的这些观点都有其道理,但是有些论证还不够深入,且还有值得补充之处。
      本文认为,墓地作为墓主安息之所,同时作为墓主人格附着之物,要求获得强有力的保护。债权是相对权,其效力局限于债权人和债务人之间,不利于墓地功能的充分实现。反之物权作为绝对权,其效力高于债权,确定墓地使用者享有物权性质的墓地使用权,使其权利效力超出当事人之间,更利于保护权利人的权利。具体言之:
    第一,把墓地使用权理解为债权性质的租赁权,完全不符合租赁关系的本质特征。《合同法》第212条规定,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。我国《合同法》的定义很不幸未能揭示租赁合同的核心特征。反观《德国民法典》的定义则显然更为准确,其第535条第1款第1句清楚地规定,通过租赁合同出租人有义务在租赁期间将租赁物交给承租人使用。租赁合同的核心特征是在“有限的期限内”将租赁物交给承租人使用或收益并收取租金,它是一种长期债务关系,但不是永久性的,而是有期限的。德国立法者制定民法典时,明确将租赁合同期限限制在30年之内,根本目的就是为了防比封建制的可继承租赁关系(Erbmiete)死灰复燃,这种租赁关系的特征就是无期限的。rsa〕尽管我国立法没有明确定义这一点,但是《合同法》214条还是明确规定了租赁期限不得超过20年,超过20年的,超过部分无效。显然,租赁的根本特征是在一定期限内对于租赁物的使用。而任何获取墓地的人,无疑并不是想以租赁的方式获得对于特定土地有限期的使用权,而是希望获得永久的安息之地。也许对于骨灰盒格子存放间我们可以认定这样的租赁关系,但对于埋入土地的,无论是遗体,还是骨灰,显然无法做出这样的理解。这种对于墓地属性的通俗理解,全而反映在普通人“购买”墓地的用词当中,实际上也反映在大量的立法术语之中。就此而言,立法者也不应自欺欺人,强行认定墓地使用权为租赁权,扭曲墓地的本质特征。对于墓地,立法者只是规定一个缴费周期不得超过20年,20年缴费期到期后,墓地使用权人有权继续使用墓地,只不过需要缴纳相应的费用。显然,即使是立法者,心目中的墓地使用权也并非租赁权,而是在“租赁”到期后可以继续续期。如果说墓地使用权人在20年缴费期到期后有权续期,实际上就意味着签署了超过20年的租赁合同。德国司法实践认定签署30年的租赁合同并赋予承租人延长选择权的,就是一个超过30年的租赁合同,因此超过部分会转换为无期限租赁合同,其判断值得认可。因此,把墓地使用权认定为租赁关系显然名实不副。
      第二,将墓地使用权认定为租赁权,即使通过立法把租赁合同期限延长至比如可以一次性签订40年,也无法解决一个根本性的问题,就是租赁关系从本质上说是不稳定的。通常来说承租人不缴纳租金达到一定期间出租人就有权解除合同,这显然不利于墓主安息这一功能的实现。对于墓地而言,墓主安息是首要的功能,因此,即使墓地使用权人没有缴纳相应的租金,也不意味着墓园经营方就必然享有解除合同的权利并在原有墓穴上重新安葬别人。
    第三,租赁关系本质上是合同关系,对于合同关系而言,首要而临的问题就是,合同仅仅拘束双方当事人,因此,墓地使用权赖以为基础的合同是否能够约束墓主的亲属或者丧主的亲属,不无疑问。同样基于租赁合同的相对性,承租人转租需要出租人的同意,这势必限制了承租人的权利。尽管法律为了限制墓地炒作而绝对禁比墓地转让,但是在寿穴买卖,包括迁坟等情形下往往存在着转让的合理需求。这种需求法律应当予以应对,而非一概禁比。将墓地使用权认定为物权,可以解决这一问题。当然笔者并不主张墓地可以随意转让,但全而禁比墓地转让则往往会损害到权利人的权利。
      第四,墓地使用权如果被认定为租赁权,势必无法对抗第三人对于墓地的侵害。除非对墓地的侵害同时侵害到了尸体或骨灰,否则墓地使用权人基于租赁权显然无法直接向侵权人提出赔偿请求。追究公墓方的管理责任,往往难以证明其过失。而请求公墓管理方追究侵权人的责任,显然其动力不充分。因此最有效的办法就是由墓地使用权人直
接来主张权利,当然这样并不排除管理方的义务。
    第五,当墓地使用权为债权时,其权利既无法对抗土地所有权人和墓园经营方的土地使用权,也无法对抗承租同一墓穴的其他承租人。因此,当所有权人基于其与土地使用权人的各种纠纷而试图收回土地之时,墓地使用权人将会处于束手无策的境地,除了上访闹事,事实上将没有其他法律途径来解决问题,这显然不利于社会的稳定。而且在土地所有权人收回土地或者土地被征收等情形下,墓地使用权人作为租赁权人也往往无法获得充分的补偿。实践中屡屡发生的墓园经营方将同一墓穴出售给不同人导致的纠纷也使得法院难以做出明确的判决。
      第六,无论是租赁权,还是地上权,抑或是地役权,均无法准确描述墓地使用权的特性。墓地使用权人对墓地的使用是一种非常独特的使用形态。不管墓地使用权人基于何种权利使用墓地,其使用形态全世界应该说都是基本一致的,虽然具体的使用强度可能不同,但无外乎是埋葬,在墓地周围植草、种花、种树、立碑,以及通过他人土地到达墓地进行祭拜。就埋葬而言,可能会有所不同,比如以永久建筑的形态建设墓穴,或者在其上建造墓庐,此时对土地的利用更接近于地上权。然而对于土地的这种利用形态,与租赁权、地上权和地役权均存在巨大的差异。租赁权人承租无论是不动产还是动产,均以占有为前提,并伴随着使用。而对于墓地,在埋葬之时的确存在着对墓地的占有,甚至在埋葬结束之后墓主也在某种意义上占有该块墓地。但是,实际上墓园经营者或管理者才是真正的占有人,并以其占有人的身份排除他人的干涉。墓地使用权人并不真正“占有”墓地,其权利在埋葬结束之后主要体现为不定时的祭拜。墓地使用权人并不像承租房屋或车辆那样占有租赁物。与地上权人的权利相比,同样,当我们建设一幢房屋的时候,地上权人现实地占有该土地,并持续地加以利用。而墓地则不存在这样的持续的利用,可以说墓地在埋葬之后就处于一种冻结状态。对于地役权而言,则明显欠缺需役地。如果说存在这样的权利的话,那么墓地自身将体现为需役地,而在他人的土地或土地使用权之上设定地役权,即通过他人土地到达自己墓地的通行权。就此而言,笔者认为,墓地使用权既不应当界定为租赁权,也不能界定为现存的其他物权类型,而是自成一体的物权类型。立法应当明确确认这种物权形态。另一种可行的办法是参照德国法的规定,把墓地上的权利界定为一种纯粹的公法关系,但是德国的模式建立在将墓地完全视作公物的基础之上。而我国目前认可的经营性公墓显然无法完全通过公法来规范。
    第七,将墓地使用权认定为物权,则基于物权而生的物上请求权不受诉讼时效限制。反之,如果认定为债权,则其权利受到侵害之时势必将受到诉讼时效的限制。而墓地使用的特殊之处恰恰在于不定期的祭拜,比如居住在国外的亲属回国祭拜,此时其墓地使用权受到侵害而产生的损害赔偿请求权往往更易于因为各种原因而催于诉讼时效。如上所述,墓地和房屋或其他租赁物不同,墓地使用权人是否占有墓地很值得探讨,因此其是否能够基于占有而主张占有妨害排除的权利很有疑问。就此而言,也必须将墓地使用权认定为物权。
    第八,如前所述,我国立法的态度实际上是很模糊的,并非有些人主张的那么清晰。一来在术语上经常使用“出售”等表明物权属性的语词,另一方而,在购买人缴纳的费用里而经常包含了所谓的“墓位价格”,与管理费或护墓费等明确区分。因此难以通过现行法来论证墓地使用权的法律属性。将墓地使用权认定为物权,可以消除这方而的不明确之处。购买“墓地”者在购买之时,实际上通过购买行为获得了相应的墓地使用权,同时与墓地管理者签署了一份服务合同,由护墓方对墓地的基本状况进行维护。购买获得土地使用权的费用是一次性缴纳的,在第一个服务周期到期之后,墓地使用权人有义务继续缴纳相应的服务费,但不再需要对墓地使用权付费。除了对土地的利用形态不同之外,购买墓地完全可以和购买房屋类比,没有什么强有力的理由能够论证墓地使用权只能是债权。
    总而言之,墓地使用权应当被界定为一种独立的物权种类。考虑到我国《物权法》第5条己经明文确定了物权法定原则,那么应当通过《殡葬法》或正在制定中的《民法典》对墓地使用权进行明确的规定。
    (三)私人墓地的法律规范问题
    如前所述,如果说对公墓还有一定的法律规范,那么对于私人墓地,现行法几乎处于空白状况。虽然法律禁比私自葬坟,但实践中私自葬坟依然非常普遍。这种法律空白状况,导致的后果就是纠纷频发。司法实践中的涉坟纠纷主要涉及私人墓地。另外,在公墓、灵堂等殡葬设施尚未完全建立起来的地区,许多村民依然遵循传统习惯,自己修建墓地。此时,私人墓地可能触及其他人的土地使用权。对此,民间存在两种典型的解决方法:其一,如果矛盾不大或对墓地价值十分推崇,人情风俗将被摆到第一位,通过村庄内部的习惯规则互相理解,使墓地成为一个相对“不可碰触”的禁区;其二,丧主与墓地所在土地的使用权人达成某种协议,允许丧主在该土地上进行相关活动。但这两种方法都只是在某种程度上掩盖了矛盾,2013年发生在爱新觉罗后裔与村民之间的墓地纠纷就是此类矛盾爆发的典型代表。也就是说,在私人墓地领域,如果不赋予权利人物权性的墓地使用权,确定权利人墓地使用权的合法性,现存墓地就处于无任何法律保障的状态。
      但无论如何,有一点确定无疑,就是私人墓地浪费土地更为严重。从各国趋势来看,唯一可行的办法就是通过建设公墓来解决问题。只要公墓还没有良好建立起来,要想消除私人墓地就是不可能的。
    在广大农村区域,在公墓全而建设起来之前,对于现存的墓地,可行的办法是借鉴韩国的经验,确立一种类似于习惯法上的墓地使用权,包括确立时效取得制度,使得己经获得的既存的墓地使用权得到法律上的认可。目前《殡葬管理条例》修改后固然废除了民政部门强制平坟的权力,但这只是从消极层而对现存墓地上权利的一种极微弱的确认。法律有必要采取两手措施,一方而全而建设公墓,另一方而在法律确认的限度内确认现存的墓地使用权,强化对墓地的保护,杜绝纠纷。
                                        结语
《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》明确表示,“发展公益性基本殡葬服务,支持公共殡仪馆、公益性骨灰安放(葬)设施和墓地建设”。应当说,国家己经意识到了墓地所而临的一些基本问题,特别是进一步强调墓地所具有的公共属性和社会福利保障功能的必要性。在此基础之上,本文认为,应当明确墓地上的三重权利体系。第一重即墓地所有权人对墓地所享有的所有权,这种所有权既是抽象的,也是具体的。当墓地不再被作为墓地使用之时,所有权人的所有权就复归圆满。第二重权利即墓园经营者或管理者对墓地享有的土地使用权,这种土地使用权原则上应当
是无期限的,哪怕是通过出让方式获得的土地使用权,也应当确立为无期限的使用权,以确保墓地的基本功能的实现。第三重权利即通过购买墓地而获得的土地使用权,该项土地使用权应当被认定为一项独立的物权,只有这样才能确保墓地功能的全而实现。此外就是回应现实中基于私人墓地而产生的大量纠纷,在全而建设公共墓地的同时,确认现存私人墓地相关权利人对于墓地享有的习惯法上的权利。
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